TRECHO DO TEXTO DE DEFESA DA DISSERTAÇÃO

| | Comentários (1)

INFLAÇÃO NORMATIVA: EXCESSO E EXCEÇÃO

 

[a defesa teve de ser realizada no auditório de um hotel nas proximidades da universidade, por isso, começa com esse tema]

Além de agradecer a todos os aqui presentes, eu gostaria também de me desculpar pelo local desta defesa. Certamente é um belo auditório, mas não necessariamente condiz com a normalidade da academia e podem contar que não há de minha parte nenhuma tentativa de transgressão neste gesto. Se a defesa de dissertação extramuros soa como algo incoerente para os que me escutam, eu digo que a incoerência é dupla. Além de não estar de acordo com a já dita normalidade do rito, gostaria de relembrar que a banca já estava marcada conforme todas as regras e prazos e que a secretaria da pós-graduação procedeu de acordo com as suas normas sem, contudo, levar em consideração outra norma que a reitoria já havia emitido. No mais, o aviso sobre o ocorrido nos foi dado muito tarde para que se pudesse alterar a data marcada com os professores convidados, razão pela qual ficamos hoje aqui desterrados. Seríamos todos nós vítimas de uma inflação normativa? Possivelmente. Este conflito, no entanto, em vez de gerar algum descrédito, dificuldade ou fragilização da capacidade operativa da secretaria do curso, demonstrou a capacidade de decisão que existe quando se está diante de uma situação de emergência, de uma exceção, afinal um estagiário, o mesmo que diz que não pode assinar um atestado de matrícula para mim quando desejo ir ao cinema, de forma que é comum eu pagar a entrada inteira, pôde reservar o auditório de um hotel e o fez com certeza na melhor das intenções. No entanto, existe alguma lógica em tudo isso? Penso então que esta defesa extramuros é bastante coerente para um trabalho que versa sobre incoerências e incompatibilidade de normas.   

O propósito da dissertação aqui apresentada, o de investigar melhor sobre o já inflacionado uso do termo inflação normativa, posso dizer, teve de abdicar da pretensão de ser um conceito sobre um determinado fenômeno quando se deparou que esta junção de palavras -  inflação da economia e normativa do direito - é utilizada para  encobrir práticas das mais diversas, que vão desde um grande número de leis, falta de critérios para compatibilizar normas, abandono de concepções clássicas de sistema ou de ordenamento, grande quantidade de medidas provisórias, etc. Não assumi um conceito prévio para entender o que se passa no mundo atual. Pensei em fazer uma releitura e propor um conceito a partir dos vários usos que se associam à locução inflação normativa de forma a encontrar neles algumas pistas acerca de novos rumos que o direito vem tomando, estando sempre ciente de que estava a analisar a realidade brasileira.

Como exemplo do que foi feito, cito aqui um trecho que do grupo de trabalhos da Câmara dos Deputados liderado pelo deputado Cândido Vacarezza, que pretende lidar com o excesso de normas no Brasil:

 

O excesso de normas é um de nossos maiores problemas, um resultado direto de nossa tradição jurídica. O direito brasileiro, fortemente derivado do direito romano, berço do positivismo jurídico, tem como base um sistema processual que visa equili­brar as partes litigantes através da criação de leis estanques, que não evoluem no mesmo compasso da sociedade. Resulta daí a necessidade de uma criação legislativa intensa, no sentido de acompanhar as mudanças ocorridas em um mundo cada vez mais dinâmico.

 

O relatório estima ainda que o Brasil tenha atualmente algo em torno de 180.000 normas federais, sendo elas, leis, decretos-leis, instruções normativas, portarias, entre outros diplomas. Diante de um número tão alarmante, o grupo de trabalhos alerta para a necessidade de se revogar aquelas já em desuso ou incompatíveis entre si, de forma a regular cada matéria em uma única consolidação. No entanto, exceto pela lei do idoso no Estado de São Paulo, no país esta consolidação parece algo ainda incipiente e distante. Nem mesmo a "reconsolidação" da CLT foi prontificada. A tarefa é bastante complicada: afinal, como pode um grupo de estudos decidir sobre a lei que prevalece quando não mesmo há algum critério de distinção possível, a exemplo do choque entre uma lei hierarquicamente superior e uma especial? Diante dessas dificuldades, pode-se dizer que esse projeto tem vantagens e alguns pontos obscuros. Entre as primeiras destaca-se a facilidade para os operadores jurídicos e entre os defeitos, destaca-se a questão de dar poderes de legislar para uma comissão técnica, sem que haja discussão pelo Congresso. Mas, além dessa discussão sobre o que vem e pode ser feito, este documento traz alguns dados secundários dignos de nota.

Um deles é a inexistência de um apoio científico para que se compreenda como o direito está excessivamente normatizado, mas pouco regulado. Isto, apesar de tudo, não seria algo da maior gravidade, até porque é muito complicado dizer que a discussão política tenha que estar sempre e necessariamente pautada em resultados da academia, assim como não seria desejável uma política da tecnocracia. Mas ainda assim, pode-se perceber que a comissão entende que um excesso de normas é uma questão de número. Concluem os deputados que menos leis trariam mais efetividade ao direito em geral, repetindo o lema de um trabalho semelhante da União Europeia de que legislar menos é legislar melhor. Pergunta-se A consolidação das leis traria menos exceções? Uma concentração de leis não cairia no mesmo erro de deixar os fatos em segundo plano? No mais, o próprio relatório diz ser um defeito endógeno ao direito estatutário a necessidade de criação contínua de normas para estar minimamente de acordo com o dinamismo da sociedade. Então a pergunta pode ser refeita nos mesmos termos: legislar menos é legislar melhor? Desde o século XIX o direito passa por épocas de concentração, como nas codificações, e épocas de abertura do direito, como foi a escola histórica, que pretendia muito mais um direito aberto aos costumes de um povo. O mesmo se pode dizer no século XX que, em linhas gerais, teve um direito pensado internamente em seu período estritamente positivista, que preponderou durante a primeira metade do século XX e um direito de cunho mais aberto e voltado à sociologia ou à interpretação na segunda metade do século passado até a atualidade. Assim, nota-se, ao menos na teoria, atitudes que defendem a coerência interna do sistema e também teorias que primam pela efetivação e exatidão da regulação paralela aos fatos.

Isto poderia, é claro, gerar uma resposta relativista para dizer que para teorias que pensam um sistema interno haveria na atualidade um direito inflacionado ao passo que para aquelas que prescreveram um sistema externo, como é o trabalho de Mario Losano, não haveria porque se falar em direito inflacionado, pois seria natural que em um mundo em constante mutação a abertura do direito para elementos não jurídicos, como a moral, dados sociológicos, etc.

No entanto, antes de uma atitude ambígua nesses termos, o trabalho não deixou de procurar algo que se possa rotular de inflação normativa. Por isso pretendeu demonstrar que, em vez de excesso numérico de normas, incapacidade de assimilação das leis ou decadência do direito, a inflação normativa pode ser entendida no limiar de antigas oposições. Uma das mais sintomáticas é aquela entre mundo do ser (em que se discute verdade ou falsidade de proposições, portanto um elemento de ciência do direito) e mundo do dever-ser (em que se discute validade ou a não validade das normas, portanto um elemento de aplicação do direito). É claro que essa separação não facilitou a vida dos juristas e nem mesmo pôde assegurá-los como técnicos ou cientistas. Mas esta tensão, de qualquer forma, fez e ainda faz muito sentido para a compreensão da operação do que se queira entender como jurídico. O que se nota, no entanto, é um grande abandono dessas dicotomias por parte das novas teorias do direito, principalmente aquelas de Ronald Dworkin e Robert Alexy, mas principalmente nas leituras que se vêm fazendo delas no contexto brasileiro atual ou mesmo a prática judiciária. Atualmente falas como ' a teoria tem que estar próxima da prática', 'é impossível separar aplicação de teoria do direito' vêm sendo usadas para que se justifique qualquer coisa como componente do direito e, portanto, legítimo para ser imposto àqueles que a ele estão submetidos. Dentre essas práticas, impossível deixar de se lembrar do abuso dos juízos de ponderação, do ecletismo teórico irresponsável, da utilização de elementos abstratos de teoria do direito para a resolução de problemas já perfeitamente regulados ou mesmo da suspensão do direito para soluções mais próximas aos fatos. [a exemplo do reconhecimento do município de fato pelo STF chamado do Luís Eduardo Magalhães na Bahia] De qualquer forma, a principal conclusão do trabalho é que a inflação normativa não mais deve ser pensada como excesso numérico de leis ou crise do direito, afinal, sua imperatividade não está de forma alguma ameaçada. O principal problema para o jurista se demonstra a grande abertura de critérios ou ecletismo de posições que desconsidera o trabalho de ao menos pensar sobre dicotomias fundamentais. Essa sobreposição de noções, é verdade, pode gerar um direito muito mais efetivo, mas ainda não se pensou suficientemente no decisionismo que daí advém e do problema de dar potência total a um aparelho da violência regulada, quer dizer, já não tão regulada assim.  

Não se pode afirmar que seja a hora de achar o equilíbrio entre elementos de teoria e aplicação ou mesmo entre direitos e fatos. Isto é claro que é pensável em um grau mais sofisticado de teorização, inclusive para se discutir que tipo de Lei serve de referência, qual seu simbolismo e como serve de limite. Seria o caso até de se falar uma alteronomia. No entanto, da forma precária e avacalhada que vem sendo feita pela grande maioria dos acadêmicos brasileiros, muitas dessas tentativas pretendem a conciliação de facticidade com validade, normas com fatos, linguagem com realidade. E são elas as principais portas para a inflação normativa. Primeiramente porque essas teorias propõem critérios que permitem tudo: e quando alguns podem tudo, outros não podem nada; Em segundo lugar, ao proporem uma superação dessas tensões essenciais ao direito [Écio Oto Ramos Duartechega a prometer uma validade que resolvida em sua dimensão formal e material, através de uma mistura de Alexy com Habermas], somente se atesta uma promessa perversa de resolver todo o problema da falha da própria linguagem: duvido muito que qualquer manual de direito seja capaz disso.

Sem dúvida essas dicotomias não seriam novidades nenhuma aos juristas mais atentos.  Mas essa grande recusa em levá-las em conta, gerando um casuísmo travestido de efetividade ou justiça, que caracteriza o pensamento jurídico atual, atesta um direito cada vez menos na busca por um limite e cada vez mais pragmático no pior sentido do termo. Nota-se, portanto, que o excesso que ainda diz respeito à inflação normativa não é exatamente um excesso numérico, mas aquele no sentido mais místico do termo, em que se observa uma sobreposição tamanha de velhas dicotomias que elas simplesmente perdem sentido e já não são elementos de tensão, mas passaporte a toda forma de decisão ilimitada. Portanto, uma hiper-realização do sistema ou do ordenamento, qualificada por um êxtase que promete a junção de normas e fatos, validade e facticidade, ser e dever-se ou ainda linguagem e realidade. Diante do irrepresentável, que não se pode prever e regular, a inflação normativa se demonstra como limiar entre direito e fato, um movimento irrefreado que acusa o excesso como princípio da exceção.

1 Comentarios

Caro Léo,

Me agradam muito as conclusões de teu trabalho. Creio que, no que se refere à teoria do direito contemporânea, chegamos a nos tocar em certo ponto: você reformula, com muita originalidade e perspicácias teórica e pragmática o conceito de excesso normativo, utilizando a exceção como via de abertura para pensar o decisionismo em relação com o excesso - daí, toda a negação das "velhas dicotomias", sem que isso deixe de significar um direito fartamente efetivo, controlador, mas desregulado - a prática nos mostra que, aí, inclusive, não há nenhum paroxismo (o ser eficaz, mas desregulado, do direito contemporâneo). De outro lado, eu tenho tentado pensar o pós-positivismo e o neoconstitucionalismo como passagens móveis (e, aqui, intervêm uma série de práticas discursivas que se utilizam da teoria) entre a norma disciplinar (que não me parece de todo abandonada, mas integrada às sociedades de controle com deslocamentos que ainda precisamos cartografar, inserida nos dispositivos, talvez) e a pura decisão (a soberania). Acho que as coisas vão se iluminando mutuamente. Léo, eu me penalizo, sinceramente, por não ter podido viajar e assistir à tua defesa; mas fico contente que possamos continuar dialogando (evidentemente, sem nenhum "princípio D" - e à base de marteladas, rs!, que é muito mais construtivo). Abraços, meu amigo. Murilo.

http://murilocorrea.blogspot.com